Nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010, e successive modifiche la mediazione può ritenersi effettivamente avviata se:
– nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010, e successive modifiche, è vi sia la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;
– nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale;
– la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.
NORME DI LEGGE
D.LV. 4/3/2010 – N. 28 Art. 5 – (Condizione di procedibilità e rapporti con il processo).
1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente capo.
2. Nelle controversie di cui al comma 1 l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità è eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice, quando rileva che la mediazione non è stata esperita o è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. A tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilità è stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l’improcedibilità della domanda giudiziale.
3. Per assolvere alla condizione di procedibilità le parti possono anche esperire, per le materie e nei limiti ivi regolamentati, le procedure previste:
a) dall’articolo 128-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;
b) dall’articolo 32-ter del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
c) dall’articolo 187.1 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209;
d) dall’articolo 2, comma 24, lettera b), della legge 14 novembre 1995, n. 481.
4. Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo di conciliazione.
5. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
6. Il comma 1 e l’articolo 5-quater non si applicano:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
f) nei procedimenti in camera di consiglio;
g) nell’azione civile esercitata nel processo penale;
h) nell’azione inibitoria di cui all’articolo 37 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
GIURISPRUDENZA
Cassazione civile sez. II, 26/4/2022 n.13029.
FATTI DI CAUSA
Per quanto interessa in questa sede, la Corte d’appello di Firenze, nella controversia ereditaria derivante dalla morte di B.G. fra i figli B.C. e B.P. e il coniuge di lui J.L.K., ha dichiarato improcedibile l’appello proposto da B.C., a causa del rifiuto di questa di dare inizio alla procedura di mediazione ordinata dalla Corte d’appello ai sensi del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 2 bis e successive modifiche. In conseguenza della dichiarazione di improcedibilità dell’appello principale, ha dichiarato inefficace l’appello incidentale di B.P..
La Corte di merito ha rilevato che la procedura fu avviata, ma l’appellante era comparsa non personalmente, ma a mezzo di rappresentante, dichiarando, insieme al proprio legale, di non acconsentire all’inizio della procedura. Secondo la Corte d’appello, in caso di mediazione disposta dal giudice, la condizione di procedibilità implica che le parti compaiano personalmente e che la mediazione sia effettivamente avviata. “Solo la mancanza di un accordo, che presuppone ovviamente una ipotesi transattiva discussa tra le parti, consente di avere per avverata la condizione di procedibilità”.
Tale ratio decidendi è oggetto dell’unico motivo di ricorso proposto da B.C., con il quale si sostiene che la sanzione della improcedibilità, anche in caso di mediazione facoltativa in sede di appello, consegue, su eccezione di parte, solo alla mancata presentazione dell’istanza da parte dell’attore, libere le altre parte di rifiutarsi di darvi seguito, salve le conseguenze previste nel D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8.
B.P. e J.L.K. hanno resistito con controricorso.
I controricorrenti hanno depositato memoria.
Diritto
RAGIONI DELLA DECISIONE
Il ricorso è manifestamente fondato. Secondo la Corte d’appello, affinché l’ordine giudiziale possa ritenersi correttamente eseguita e la condizione di procedibilità verificata, la mediazione deve svolgersi effettivamente; a tal fine le parti avrebbero l’onere di comparire personalmente innanzi al mediatore. Sarebbe inoltre indispensabile, al fine di considerare attuata la condizione di procedibilità, che si dia effettivo corso alla mediazione. Quindi quella condizione non potrebbe dirsi realizzata quando non si verifichi, a causa delle indisponibilità delle parti, un effettivo tentativo di mediazione. In materia, però, è intervenuta la Corte di cassazione (Cass. n. 2019/8473), che ha dato sulla questione una soluzione divergente, stabilendo i seguenti principi di diritto:
– nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010, e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;
– nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale;
– la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre”.
A questi principi, stabiliti per la mediazione obbligatoria, ma applicabili allo stesso modo alla mediazione discrezionale disposta dal giudice d’appello del D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 5, comma 2 (Cass. n. 40035/2021; cfr. altresì Cass. n. 22736/2021; n. 25155/2010), la Corte intende dare incondizionata continuità, conseguendone, pertanto, l’accoglimento del motivo, con assorbimento di ogni ulteriore questione.
Si impone pertanto la cassazione della sentenza con rinvio della causa alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione perché decida sulle impugnazioni e liquidi le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia la causa alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione anche per le spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 9 febbraio 2022.